【摘要】：在保险市场恶性竞争的大环境中，特别是福建的闽南地区，不少保险公司用远洋船舶一切险的条款（简称86条款）承保沿海内河或远洋的船舶，并附加承保沿海内河船东保障和赔偿责任保险条款（简称沿海保赔险）。近年来航运市场不景气，船舶屡屡发生机械故障，从而产生大额的拖轮费、过泊费、码头停靠费、临时修理费、转运费等，新皇冠体育：这些费用是否构成共同海损，如果构成共同海损，是否可以要求向货主主张，船舶的被保险人是否可以要求保险公司先全额承担等等产生了不少争议，不少保险公司的水险理赔人员对此问题深感困惑，笔者就相关问题结合《海商法》及国际海运的主流观点谈谈自己的看法。

【关键词】：共同海损；分摊与理赔

一、共同海损的构成要件

共同海损的理念在我国民间已长久存在，于1992 年被正式写入《中华人民共和国海商法》，该法第一百九十三条对共同海损下了定义：是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。根据该定义我们可以认为共同海损需要同时满足以下几个条件:

1、同一航程。在同一航程中，多方都遭受到了一定程度的损失才能构成共同海损。一艘船在航行过程中会有多次停靠，卸货等情况，而在这些情况下发生的共同损失依然是共同海损。

2、现实存在的共同危险。船舶在航行过程中必须是将要或已经遭遇危险，危险是真实的而不是主观推测的。船舶和货物必须是共同经历危险，为了共同的安全而采取的一些措施，如果仅仅是一方经历的危险则只能构成单独海损；遇到的风险必须是共同的，如果一方遇到水的风险，一方遇到火的风险，则不构成共同海损。

3、保护共同的利益。承运人所要保护的利益，必须是各受益方的共同利益。如果仅仅为了保护其中一方的利益而损害了另外一方的利益则不应当认定为共同海损。

4、必须采取的是有意的、合理的行为。共同海损要求做出的行为必须是出于保护共同利益的目的，行为的程度必须控制在合理的范围之内，如果超出了必要的限度，造成了过于巨大的损失，则不应认定为共同海损。

5、必须是特殊的牺牲和费用。在保护共同利益的过程中，承运人所做的牺牲和支付的费用必须是与共同海损行为直接相关的，或者是由采取的行为直接造成的，如果与共同海损行为没有直接的关系就不能认定为是共同海损；且该费用是额外的，如果正常航程就需要这些费用，那么这些费用就不构成共同海损。

二、共同海损包含的项目存在争议

从横向分析，共同海损有“共同危险说”与“共同利益说”。“共同危险说”以英国和日本为代表，主张的是一旦船舶和货物所面临的共同危险解除，共同海损行为即告终止；“共同利益说”说以美国和法国为代表，主张的是：即使共同危险解除，为了船舶能够继续安全完成其航程而支付的额外费用同样是共同海损包含的项目。我国的《海商法》偏向“共同危险说”。

从纵向分析，《约克－安特卫普规则》的成功制定，为在各国之间消除有关共同海损的法律差异，统一国际共同海损理算实践，起了巨大的作用。我国的《海商法》的制定是基于当时国际普遍通行的1974 年《约克－安特卫普规则》，海商法第一百九十四条对共同海损主要包含项目进行了列举：为了完成本航程，驶入避难港口、避难地点或驶回装货港口、装货地点进行必要的修理，在该港口或地点额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所消耗的燃料、物料，为维修而卸载、储存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财务所造成的损失、支付的费用，应该列入共同海损。但随着海运的发展，《约克－安特卫普规则》于1999年和2004年先后被修改了，主要的修改方向是扩大了船方的赔偿额，减少了货方的共同海损分摊。例如：明确了船舶在避难港停留期间的船员工资和给养费不列为共同海损。这就意味着我国的《海商法》与国际通用的规则不完全一致，面临分摊问题究竟要如何处理呢？船东与保险公司之间产生了不少的争议，笔者认为：在不涉外或在中国法院审理且没有约定适用实体法的涉外案件应该遵行《海商法》的相关规定，只要符合《海商法》的相关规定就应该列入共同海损的项目。

三、新皇冠体育：是否构成共同海损的主要争议点

目前主要争议点在于船货是否存在共同的危险，在一些特殊情况下，船东向保险公司主张权利时会否认货方没有现实的危险，所以无法向货主或货主的保险公司主张共同海损，例如：（案例1）2014年12月泉州石狮某船务公司某轮，在满载10200吨钢材离开江苏连云港赣榆码头约200米时发现右舵失灵，在三艘拖轮的施救下回到码头，后因泊位问题，先后进行2次移泊，后将钢材卸载到另一船舶上，拖轮费、装卸费花费80多万元。新皇冠体育：这80万元是否构成共同海损产生比较大的争议，由于船东（同时也是承运人）无法向货主主张共同海损（原因在下文分析），所以把损失摊回的希望全部放在保险公司,向保险公司主张：即使没有施救，货也不会遇到危险，所以80多万元的损失是单独海损，而非共同海损，而保险公司显然不这么认为。笔者认为：不经施救无法转为安全也是危险的表现形式，以上案例的船货如果没有经过施救，将永远无法转为安全状态，所以拖轮费、装卸费应该列为共同海损。

四、沿海内河的船东在向货主主张共同海损时遇到的尴尬局面

在福建的海运市场中，船东往往就是承运人，发生共同海损案件时，保险公司基本会要求船长在靠岸48小时内向海事局及货主发出共同海损声明；同时要求船东对货主采取一定的措施（要求提供担保，否则扣留承运的货物）。但如果船东真扣留承运的货物将会给自己带来麻烦，理由有以下几点：

1、在沿海内河的海运中，对承运人实行的是严格责任制，就是说：只要承运人无法证明损失是货方的过错导致的，所有的损失将由自己承担。在“案例1”中，货方显然没有过错，即使承担了船东向他主张的共同海损，也将向承运人追回，然而船东与承运人又是同一个，所以船东根本无法向货主分摊共同海损费用。

2、在承运合同中往往会约定，承运方必须在几天内将货物安全运送到某地，船东如果扣留货物就相当于搬石头砸自己的脚。

五、远洋的船东在向货主主张共同海损时同样不容乐观。

针对远洋的船舶，我国的《海商法》及海运发达地区通用的《海牙规则》、《维斯比规则》对承运人都有较多的免责规定，我国的《海商法》第五十一条列明了承运人免责事由（共十二条），总结这十二条的规定，承运人只有在船舶不适航、故意或重大过失（不含船员的故意或重大过失）导致货物损失才承担责任。按此说来，如果共同海损成立，船东就可以向货主主张共同海损；按理说由于承运人免责，货主就无法向承运人索赔共同海损的损失，船东向货方分摊共同海损就容易了，然而现实的情况并不是那么乐观，主要将遇到以下问题：

在现实的案例中，共同海损案件的发生，货主经常可以找到船东不能免责的事由，如果是由于船东不能免责的事由导致共同海损事故的发生，是否可以直接向货主分摊共同海损的损失有以下不同的观点：

第一种观点是：“先理算、后分摊，先分摊、后追偿”，就是说即使是由船东不能免责的事由导致了共同海损的发生，船东依旧可以向货主主张分摊共同海损，该权利不因自己的过错而丧失，货主可以依据船东侵权或承运人违约向责任方追偿。如果船东与承运人是同一人，分摊出去的金额又会绕一圈回来，这种做法被不少法官称为“循环诉讼”。就是说：如果共同海损的发生是由于船东不能免责的事由导致的，那么船东就无法真正意义上向货方分摊共同海损。

第二种观点是：不能免责方导致共同海损的发生就无权向他方主张分摊共同海损。

第三种观点是：不能免责方依旧可以向他方主张分摊共同海损，同时非过错方有抗辩权，我国倾向于这种观点，《海商法》第一百九十七条：“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩”。就是如果在共同海损案件中船东有不能免责事由，那么依旧可以向货主主张分摊共同海损，但货主可以依据法律或双方的合同进行抗辩，如果船东存在不能免责的事由就得按过错比例承担分摊的损失。

总结以上三个观点：在远洋海运中，如果对共同海损的发生船东存在无法免责的事由，那么在向货方分摊共同海损时都会遇到障碍。

六、船东向保险公司主张不扣除共同海损分摊的金额同样遇到麻烦。

在航运不景气的大环境中，不少案件的发生是由于船东没有及时更换船舶配件导致的，例如主机缸头的排气阀没有及时保养或更换导致主机故障，船舶无法航行，从而引发共同海损。主机缸头的排气阀按规定的时间保养更换属于正常船东应尽的责任，没有及时保养更换不属于潜在缺陷，船东存在不可免责事由，船东向货主主张分摊共同海损将遇到麻烦，那么船东就会根据保险合同向保险公司主张全额索赔，接下来我们看看索赔将会遇到什么麻烦。

保险公司远洋一切险的条款基本有这么一条内容：“本保险负责赔偿保险船舶的共同海损、救助、救助费用的分摊部分。保险船舶若发生共同海损牺牲，被保险公司可获得对这种损失的全部赔偿，而无须先行使向其他各方索取分摊额的权利”。船东就会认为发生共同海损牺牲无须向其他分摊，而只需向保险公司主张就可以了。而保险公司认为只有共同海损牺牲才无须分摊，共同海损费用还是要分摊，船舶的施救费属于费用而不属于牺牲。由此可见，双方关键的争议点就在于施救费能不能例入共同海损牺牲。

共同海损包括“共同海损牺牲”与“共同海损费用”，我国《海商法》第二百零一条：“对共同海损特殊牺牲和垫付的共同海损特殊费用，应当计算利息……”。由此可见，我国《海商法》认为“共同海损牺牲”与“共同海损费用”是并列关系，然而对“共同海损牺牲”的定义与具体包括什么项目没有明确，我国现行其它法律也无对“共同海损牺牲”下定义。接下来我们看看我国加入的国际公约是否对“共同海损牺牲”有下相关定义。在海运方面我国加入的国际公约包括：《1910年碰撞公约》、《1972年国际海上避碰规则公约》、《1976年海事索赔责任限制公约》、《1989年国际救助公约》、7个新皇冠体育：污染国际公约，经查看相关资料，以上公约均未对“共同海损牺牲”作出解释，这就说明在我国对“共同海损牺牲”还不存在有权解释。接下来我们参照一下学理解释或民间解释，百度里查询“共同海损牺牲”，有两种解释，一种解释指：为了使同一海上航程中涉及的财产脱离危险而有意并合理地做出的特殊牺牲，例如：砍断缆绳等，就是说“共同海损牺牲”只包括财产性的损失，支付的费用不在牺牲的范围内;另一种解释是：“共同海损牺牲金额”又称共同海损损失金额，指的是因为采取共同海损措施而造成财产损失和额外共同海损费用支付的总和（网页的相关标题是：共同海损牺牲金额—MBA智库百利”），这种解释是说“共同海损牺牲”不仅包括财险性的损失还包括相关费用的支出。虽然后者解释非主流观点,但也是船东抗辩保险公司的一种说法，但因为赔款还在保险公司的口袋里，这种非主流的观点很难让保险公司不分摊共同海损，留给双方依旧只是争议，还无法解决问题。

当船东根据“86条款”向保险公司主张不分摊共同海损遇到障碍时，还会根据“保赔险条款”向保险公司主张不分摊共同海损费用。

各家保险公司“保赔险条款”内容不太一样（部分保险公司包含6项保障范围，称为“小保赔”；有些公司包含18项保障范围），但都包括“提单或运单项下的货物责任险”，船东会认为保了该险种，即使分摊给货方的费用保险公司也依旧要赔付，而保险公司会主张“提单或运单项下的货物责任险”的保险责任是：“被保险船舶在履行运输合同过程中发生货物的损坏、灭失、短少，依照提单或《国内水路货物运输规则》规定应由被保险公司承担的损害赔偿责任”，在货物没有发生损坏、灭失、短少的情况下不属于保险责任船。

给船东的感觉:保了“远洋船舶一切险”（86条款），又保了“保赔险”，保障度应该很高了。然而到头过来权利依旧没有保障，所以他们就会认为保险公司在玩文字游戏，接下来他们就可能采取以下措施：找保险公司讨说法、起诉、到监管部门或媒体投诉、甚至到保险公司的职场拉横幅，严重影响了社会的和谐。

七、保险公司的解决方案有障碍

频频发生的案例，按道理应该引起保险公司的重视，并采取解决方案：要么在承保时明确告诉被保险人，如果出现类似情况，对于应该分摊给货主的共同海损不予赔付；要么修改条款、提高费率，把应该分摊给货主的共同海损一起纳入保险责任。然而事情不像想象的那么容易，中小保险公司认为应该大保险公司带头，否则将对自己的承保带来不利的后果；然而，由于种种原因大保险公司也一直没有落实相关问题。

八、建议处理方式

为了规范承保，提高保险公司在船东心中的形象，建议由保险协会牵头协调处理以下相关问题。

1、要求各家会员公司不能用远洋条款（86条款）承保沿海内河的船舶，以免造成风险与费率不对等。

2、统一“保赔险条款”的内容，避免船东更换保险公司后误解了自己的保障范围。

3、要求各家会员公司在条款中要进一步明确分摊给货主的共同海损是否承担赔偿责任。

【参考文献】：

[1]胡正良主编《海事法》 北京大学出版社